-->

Sabtu, 13 Oktober 2012

ARTIKEL FREIES ERMESSEN







HUKUM ADMINISTRASI NEGARA


KUMPULAN ARTIKEL “FREIES ERMESSEN”




Oleh
RIZKI AMALIA PERTIWI
NIM 110710101294



FAKULTAS HUKUM
UNIVERSITAS JEMBER
                                                                          2012                                                                         


ARTIKEL 1
ASAS FREIES ERMESSEN
Pengertian Freies Ermessen; Freies berasal dari kata frei dan freie yang berarti bebas, merdeka, tidak terikat, lepas dan orang bebas. Ermessen yang berarti mempertimbangkan, menilai, menduga, penilaian, pertimbangan dan keputusan. Sedang secara etimologis, Freies Ermessen artinya orang yang bebas mempertimbangkan, bebas menilai, bebas menduga, dan bebas mengambil keputusan.

Pouvoir Discretionare atau Freies Ermessen merupakan kemerdekaan bertindak atas inisiatif dan kebijakan sendiri dari administrasi negara pada welfare state. Fungsi publik service dalam penyelenggaraan pemerintahan welfare state mengakibatkan terjadinya pergeseran sebagian kekuasaan antarlembaga negara yaitu dari lembaga legislative ke lembaga eksekutif (administrasi negara). Pengertian discretie dalam pourvoir discretionare adalah pejabat penguasa tidak boleh menolak mengambil keputusan dengan alasan “tidak ada peraturannya” dan oleh karena itu diberi kebebasan untuk mengambil keputusan menurut pendapat sendiri asalkan tidak melanggar asas yuriditas dan asas legalitas. Sedangkan hakikat diokrasi yaitu adanya kebebasan bertindak bagi administrasi negara untuk menjalankan fungsinya secara dinamis guna menyelesaikan persoalan-persoalan penting yang mendesak, sedang aturan untuk itu belum ada. Bukan kebebasan dalam arti yang seluas-luasnya dan tanpa batas, tetap terikat kepada batas-batas tertentu yang diperkenankan oleh hukum administrasi negara.

Lalu bagaimana penerapan asas Freies Ermessen ? Perwujudan sikap tindak dari administrasi negara dalam implementasi freies ermessen bisa terdiri dari beberapa hal diantaranya :

1. Membentuk peraturan perundang-undangan di bawah undang-undang yang secara materiil mengikat umum.
2. Mengeluarkan beschikking yang bersifat konkrit, final dan individual.
3. Melakukan tindak administrasi yang nyata dan aktif.
4. Menjalankan fungsi quasi yudisial, terutama “ keberatan” dan “ banding administrasi”.

Dari perwujudan sikap tindak administrasi negara dapat ditentukan tolak ukur dari asas freies ermessen secara singkat yaitu :

1. Adanya kebebasan atau keleluasaan administrasi negara untuk bertindak atas inisiatif sendiri.
2. Untuk menyelesaikan persoalan-persoalan yang mendesak yang belum ada aturannya untuk itu.
3. Harus dapat dipertanggungjawabkan.

Selanjutnya bagaimana penerapan asas freies ermessen dalam penyelenggaraan fungsi pajak sehingga bisa kita lihar seberapa jauh pentingnya penerapan asas tersebut khususnya dalam penyelenggaraan fungsi pajak.
Asas Freies Ermessen Dalam Peyelenggaraan Fungsi Pajak

Hukum administrasi negara (hukum pajak) sebagai landasan kerja bagi pemerintah mempunyai peranan yang sangat dominan dan penting, sebab inti hakekat hukum administrasi negara adalah dimungkinkan administrasi negara (pemerintah) untuk menjalankan fungsinya dan melindungi warga (termasuk wajib pajak) terhadap sikap tindak administrasi negara (dalam arti mengatur kehidupan warganya dalam mengeluarkan ketetapan-ketetapan yang menimbulkan akibat hukum bagi obyek yang diaturnya) serta melindungi pemerintah itu sendiri.

Hukum administrasi negara (hukum pajak) adalah hukum yang selalu mengalami perkembangan dan tentunya tidak dapat dilepaskan antara kepentingan negara dan kepentingan warga negara. Untuk itu, perlu ada penyesuaian-penyesuaian dalam kehidupan bernegara, seperti Indonesia sebagai negara kesejahtraan ( walfare state) yang bertujuan menyelenggarakan kesejahtraan masyarakat, maka di samping meningkatkan pemasukan pajak ke kas negara, juga bagaimana menunjang pembangunan nasional terutama dalam hal meningkatkan pertumbuhan ekonomi dengan menggunakan sarana hukum administrasi negara yang kondusif, kompetitif (dibandingkan dengan negara-negara lain), mengandung kepastian hukum, menerapkan sistem pemungutan pajak yang realistis dan memilih sistem perpajakan yang tepat guna dan berdaya guna.

Undang-undang sebagai dasar legalitas bagi pemerintah dalam melakukan tindakan harus dibentuk oleh badan legislatif (DPR). Hal ini sesuai ketentuan Pasal 20 ayat (1), sebelumnya rancangan UU diajukan oleh Presiden (Pemerintah) kepada DPR berdasarkan ketentuan Pasal 5 ayat (1) (Perubahan Pertama, 1999-UUD-Baru 1945). Di samping itu, pemerintah masih dimungkinkan untuk membentuk peraturan perundang-undangan. Dalam hal ini Hans Kelsen berpendapat fungsi membuat peraturan yang mengikat umum bukan hanya wewenang dari badan legislatif saja, tetapi dapat pula dilakukan oleh badan lain. Misalnya badan eksekutif (presiden, menteri beserta aparatnya).

Menurut Sjachran Basah terdapat trifungsi administrasi negara, yaitu:

1. Membentuk peraturan undang-undang dalam arti materiil pada satu pihak dan di lain pihak membuat ketetapan (beschikking). Yang dimaksud dengan undang-undang dalam arti materiil di sini adalah ketentuan yang bentuknya bukan undang-undang dan tingkat derajatnya berada di bawah undang-undang, tetapi ketentuan itu mempunyai daya ikat umum dan abstrak sifatnya, melaikan konkrit, individual, final berdasarkan hukum administrasi negara.

2. Menjalankan tindakan administrasi negara dalam rangka mencapai tujuannya.

3. Menjalankan fungsi peradilan, yaitu upaya administrative (administrasi keberatan).

Trifungsi administrasi negara merupakan implementasi asas freies ermessen sebagai sikap tindak administrasi negara, karena peraturan perundang-undangan tidak dapat mengantisipasi (melalui fungsi pajak) bila terjadi perkembangan ekonomi dan social yang dapat berubah-ubah setiap waktu. Oleh karena itu, dimungkinkan pemerintah tidak memiliki dasar hukum tertulis untuk melakukan tindakan. Menurut Bagir Manan sebagai ketentuan tertulis (written law), peraturan perundang-undangan mempunyai jangkauan yang terbatas-sekedar moment opname dari unsure-unsur politik, ekonomi (pajak), sosial, budaya, dan hamkam yang paling berpengaruh pada saat pembentukan. Oleh karena itu mudah sekali ‘aus’ (out of date) bila dibandingkan dengan perubahan masyarakat yang semakin cepat atau dipercepat.

Sejalan dengan itu, pemerintah dalam menjalankan tugasnya senantiasa dengan sikap-tindak tidak lepas dari kekuasaan yang melekat padanya. Sesuai asas legalitas, bahwa setiap tindakan pemerintah harus memiliki dasar peraturan perundang-undangan yang berlaku, karena asas legalitas menjadi sendi utama suatu negara hukum. Akan tetapi keberadaan asas legalitas tetap akan menjadi problema tersendiri. Sebabnya, bagaimanapun juga perkembangna ekonomi dan sosial dapat berubah dengan cepat, sedangkan bila dibandingkan dengan peraturan perundang-undangan selalu ketinggalan dan tidak mungkin dapat mengikuti perkembangan. Padahal, pemerintah dalam menyelenggarakan fungsi pajak harus dapat mengakomodir kebijakan perpajakan yang berkaitan dengan peningkatan perkembangan ekonomi dan sosial yang terjadi. Tetap bagaimana jika peraturan perundang-undangan yang menjadi dasar tindakan pemerintah tidak ada.

Bagir Manan menyatakan bahwa pembuatan undang-undang ibarat deret hitung, sedangkan perubahan masyarakat bertambah seperti deret ukur. Kecuali itu, peraturan perundang-undangan tidak fleksibel. Tidak mudah menyesuaikan peraturan perundang-undangan dengan perkembangan masyarakat. Peraturan perundang-undangan juga tidak pernah lengkap untuk memenuhi segala peristiwa hukum. Oleh karena itu, keberadaan asas freies ermessen bagi pemerintah merupakan conditio sine quanon yang diperlukan dalam menyelenggarakan fungsi pajak, karena fungsi pajak akan terkait langsung dengan tujuan sebagai salah satu instrumen pemerintah dalam mengendalikan kebijakan pendapatan negara. Sedangkan fungsi pajak dapat dibedakan, yaitu fungsi anggaran (budgeter) dan fungsi pajak sebagai alatyang digunakan untuk memasukkan dana yang sebesar-besarnya dari masyarakat ke kas negara; dab fungsi mengatur (regulerend), adalah fungsi pajak digunakanuntuk mengatur dan mengarahkan masyarakat kea rah yang diinginkan olehpemerintah (ekonomi dan sosial).

Untuk itu, pemerintah diberikan asas freies ermessen (kebebasan bertindak) dalam bentuk tertulis yang berupa peraturan kebijaksanaan (beleidsregel). Menurut Sjachran Basah freies ermessen adalah kebebasan untuk bertindak atas inisiatif sendiri menyelesaikan persoalan-persoalan pentingdan mendesak yang muncul secara tiba-tiba dimana hukum (peraturan perundang-undangan) tidak mengaturnya, serta dapat dipertanggungjawabkan secara hukum dan moral. Di samping itu, bagi negara yang bersifat welfare state (Indonesia) asas legalitas saja tidak cukup untuk dapat berperan secara maksimal dalam melayani kepentingan masyarakat khususnya dalam menghadapi perkembangan ekonomi di era globalisasi. Menurut Laica Marzuki asas Freies Ermessen merupakan kebebasan yang diberikan kepada Tata Usaha Negara dalam rangka penyelenggaraan pemerintahan. Demikian agar sejalan dengan meningkatnya tuntutan pelayanan publik yang harus diberikan Tata Usaha Negara (termasuk fungsi pajak khususnya fungsi regulerend) terhadap kehidupan sosial ekonomi para warga yang kian kompleks. Asas Freies Ermessen merupakan hal yang tidak terelakan dalam tatanan bentuk negara kesejahteraan modern, terutama di era globalisasi menjadikan Tata Usaha Negara semakin memperluas penggunaan asas freies ermessen yang melekat pada jabatan publiknya. Namun, harus dicegah cara-cara membentuk peraturan perundang-undangan (khususnya di bidang perpajakan) yang tidak mengindahkan sistem dan tertib hukum yang berlaku.Begitu pula bentuk peraturan kebijaksanaan (beleidsregel) harus dibatasi. Kalaupun diadakan harus benar-benar memperhatikan asas pembuatan peraturan perundang-undangan yang baik dan asas penyelenggaraan administrasi negara yang baik pula.

Karena itu pemerintah dalam menjalankan tugasnya menyelenggarakan fungsi pajak berdasarkan kebijakan pendapatan negara, tidak boleh menolak dengan alasan tidak ada peraturan perundang-undangan yang mengaturnya. Sebelum ada peraturan perundang-undangan (hukum pajak), pemerintah diberi ruang kebebasan untuk mempertimbangkan guna mangambil langkah-langkah tertentu. Pertama, Kebebasan menafsirkan mengenai ruang lingkup wewenang yang dirumuskan dalam peraturan sebagai dasar wewenangnya. Kedua, Kebebasan untuk menentukan sendiri dengan cara bagaimana dan kapan wewenang yang dimiliki administrasi negara itu dilaksanakan. Hasil dari kebebasan mempertimbangkan itu kemudian diwujudkan dalam bentuk tertulis (peraturan kebijaksanaan) dalam rangka melaksanakan kebijakan (termasuk bidang perpajakan).

Adapun bermacam-macam pertimbangan yang harus dihadapi pemerintah, khususnya dalam bidang perpajakan, yaitu misal besar kecilnya pajak dalam segala bentuknya akan ikut merangsang usaha. Tarif pajak yang tidak terlalu tinggi merupakan salah satu faktor yang mempengaruhi kelanjutan dan pengembangan usaha. Besar kecilnya pengeluaran pemerintah dalam berbagai sektor ekonomi merupakan salah satu faktor penting yang mempengaruhi volume dan ruang lingkup kegiatan ekonomi swasta. Selanjutnya, pajak dapat juga digunakan untuk menstabilkan ekonomi, apabila terdapat kemunduran ekonomi, tarif pajak diturunkan, sebaliknya apabila ekonomi berkembang terlalu cepat (sedangkan bidang lain ketinggalan sehingga terdapat ketidakserasian perkembangan) maka tarif pajak dinaikkan untuk menunjang semua itu diperlukan penerapan kebijaksanaan yang fleksibel, cepat, efektif dan efisien.

Peranan hukum administrasi negara di bidang pajak yaitu sebagai sarana dalam kerangka memenuhi pemasukan pajak ke kas negara serta manunjang peningkatan pertumbuhan perkembangan ekonomi dan sosial. Sehubungan dengan fungsi pajak berdasarkan kebijakan pendapatan negara, diarahkan juga bagaimana menciptakan administrasi negara (pemerintah) yang menyelenggarakan fungsi pajak secara ‘bersih’ dan menegakkan wibawa hukum. Untuk itu, perlu ada perlindungan hukum baik terhadap wajib pajak maupun terhadap administrasi negara itu sendiri.

Untuk mewujudkan hal ini, pemerintah mengeluarkan kebijakan yang berupa perubahan perpajakan nasional untuk mengimbangi perkembangan ekonomi dan sosial. Perubahan Perpajakan Nasional itu di mulai tahun 1983 sampai dengan tahun 2000 dengan melewati 4 tahap perubahan.

Pembaharuan Perpajakan Nasional ditandai dengan dikeluarkanya beberapa Undang-Undang yaitu :

1. Perubahan Perpajakan Nasional I

2. Pembaharuan Perpajakan Nasional II

3. Pembaharuan Perpajakan Nasional III











ARTIKEL 2
Zuryawan Isvandiar Zoebir, Mahasiswa Magister Pembangunan Sosial Universitas Indonesia, Angkatan III, NPM. 8399040304
Tulisan ini merupakan paper dan merupakan tugas mata kuliah Hukum dan Pembangunan yang diberikan oleh Dr. Harkristuti Harkrisnowo
A. Pendahuluan
Kajian mengenai topik ini dikategorikan kedalam lingkup hukum administrasi negara, yaitu salah satu bidang hukum yang mengatur mengenai kedudukan, tugas dan fungsi pemerintah sebagai administrator negara. Pemerintah adalah “pengurus harian” negara yang terdiri dari keseluruhan jabatan/pejabat publik yang mempunyai tugas dan wewenang politik negara serta pemerintahan.
Dalam artian yang luas, hukum administrasi negara adalah hukum mengenai penyelenggaraan segala sesuatu yang mengandung aspek policy pemerintah dan hukum publik.
Apa yang dijalankan oleh pemerintah beserta aparaturnya adalah tugas-tugas pemerintah, yaitu tugas-tugas negara yang dilimpahkan atau dibebankan kepada pemerintah. Sedangkan tugas-tugas lainnya dibebankan kepada MPR (badan konstitutif), presiden dan DPR (badan legislatif), DPR (badan pengawas politik), DPA (badan konsultasi) dan BPK (badan pengawas finansial).
Pembahasan akan kami fokuskan kepada aspek tugas-tugas pemerintah, oleh karena pemerintah yang memiliki tugas dan tanggung jawab terbanyak dan kompleks pada hampir semua bidang tugas-tugas serta diprediksikan memiliki tingkat penyalahgunaan diskresi (detournement de pouvoir) tertinggi bila dibandingkan tugas-tugas yang dibebankan kepada lembaga negara lainnya.
Diskresi (freies ermessen) adalah kebebasan bertindak atau mengambil keputusan pada pejabat publik yang berwenang berdasarkan pendapat sendiri. Diskresi diperlukan sebagai pelengkap asas legalitas, yaitu asas hukum yang menyatakan bahwa setiap tindak atau perbuatan administrasi negara harus berdasarkan ketentuan undang-undang, akan tetapi tidak mungkin bagi undang-undang untuk mengatur segala macam hal dalam praktek kehidupan sehari-hari. Oleh sebab itu diperlukan adanya kebebasan atau diskresi pada pejabat publik dalam melaksanakan tugas, fungsi dan kewajiban yang dibebankan kepadanya.
Sehingga dapat dikatakan bahwa untuk mengatur hal-hal yang lebih rinci dari pelaksanaan suatu ketentuan undang-undang, pemerintah atau dalam hal ini pejabat publik diberikan kebebasan untuk mengambil keputusan berdasarkan pendapat sendiri, namun ini tidak berarti tidak ada rambu-rambu atau koridor-koridor hukum yang membatasinya. Pendapat pribadi pejabat publik tersebut tetap harus merupakan pengejawantahan atau sekurang-kurangnya sejiwa dengan undang-undang yang melandasinya tersebut, kemudian asas moralitas dan rasa keadilan masyarakat seharusnya tetap dijiwai diskresi tersebut.
B. Permasalahan dan Pembahasan
Dalam bagian ini kami akan mencoba untuk mengambil beberapa contoh penyalahgunaan diskresi dalam praktek penyelenggaraan negara terutama dimasa-masa lalu serta akan diperbandingkan dengan hal-hal yang seharusnya dilakukan oleh seseorang pejabat publik dalam memanfaatkan asas diskresi ini.
Proyek mobil nasional yang dicanangkan di masa rezim orde baru merupakan contoh nyata terjadinya penyalahgunaan diskresi dalam praktek penyelenggaraan negara. Dengan dalih untuk memajukan industri otomotif di Indonesia agar setaraf dengan negara maju, Soeharto sebagai seorang pejabat publik telah dengan sengaja melakukan pelanggaran beberapa asas hukum yang seharusnya tetap dipedomani, sekalipun kebijakan yang dibuatnya tersebut (jikapun bisa) dikategorikan kedalam suatu bentuk diskresi, yaitu :
Keputusan pemerintah untuk memberikan keistimewan-keistimewaan pembebasan pajak kepada PT. Timor Putra Nasional telah melanggar asas legalitas terhadap Undang-undang perpajakan yang seharusnya dikenakan secara sama pada para pengusaha;
Saat diberlakukannya keputusan pemerintah tersebut, reaksi pasar baik didalam negeri maupun diluar negeri sangat negatif tetapi pemerintah tetap memaksakan kebijakan yang menimbulkan heboh tersebut, sehingga dapat dikatakan bahwa dengan reaksi tidak diterimanya kebijaksanaan pemerintah tersebut oleh masyarakat Indonesia dan masyarakat internasional maka legitimitas keputusan pemerintah tersebut sangat kurang dan oleh karenanya sangat tidak layak untuk tetap dipertahankan;
Telah dilanggar prinsip-prinsip moralitas atau rasa keadilan masyarakat yang seharusnya senantiasa diperhatikan dan dijunjung tinggi oleh pembuat kebijakan, dengan dalih apapun atau sebodoh apapun masyarakat Indonesia pasti mengetahui bahwa kebijakan yang dibuat oleh Soeharto adalah upaya memperkaya diri sendiri, keluarga atau kroni-kroninya.
Lebih lanjut Prajudi Atmosudirdjo mengemukakan bahwa pembuatan keputusan pemerintah yang dibuat oleh pejabat publik terikat kepada 3 (tiga) asas hukum, yaitu :
Asas yuridikitas (rechtsmatigheid), artinya keputusan pemerintah tidak boleh melanggar hukum;
Asas legalitas (wetmatigheid), artinya keputusan pemerintah harus diambil berdasarkan suatu ketentuan perundang-undangan;
Asas diskresi (freies ermessen), artinya pejabat publik tidak boleh menolak mengambil keputusan dengan alasan tidak ada peraturannya, dan oleh karena itu diberi kebebasan untuk mengambil keputusan menurut pendapatnya sendiri asalkan tidak melanggar asas yuridikitas dan asas legalitas tersebut di atas.
Jika kita merujuk kepada asas-asas suatu pemerintahan yang baik dan bersih (good governance), maka dalam kasus Proyek Mobil Nasional, Soeharto sebagai seorang pejabat publik pada saat itu dinilai telah melakukan penyalahgunaan jabatan dan wewenang atau paling kurang tidak berupaya bagi pencapaian dan pemeliharaan suatu pemerintahan yang baik dan bersih, yaitu dengan ditegakkannya asas-asas :
Orang-orang yang ikut menentukan atau dapat mempengaruhi terjadinya keputusan tidak boleh mempunyai kepentingan pribadi (vested interest) di dalam keputusan tersebut, baik secara langsung maupun tidak langsung;
Jika kita merujuk kepada prinsip ini, maka kebijakan proyek mobil nasional harus batal demi hukum tanpa memeriksa lagi kasusnya, oleh karena bukan hanya vested interest yang telah terjadi disini melainkan hal yang lebih parah,yaitu unsur-unsur korupsi, kolusi dan nepotisme;
2. Asas Larangan Kesewenang-wenangan, dalam kasus Proyek Mobil Nasional tersebut Soeharto telah melakukan suatu kebijakan tanpa mempertimbangkan semua faktor yang relevan secara lengkap dan wajar, sehingga secara logika tampak atau terasa adanya ketimpangan. Sikap sewenang-wenang tersebut dikategorikan telah terjadi oleh karena ia menolak untuk meninjau kembali keputusannya yang oleh masyarakat yang bersangkutan dianggap tidak wajar. Keputusan tersebut dapat digugat pada pengadilan perdata sebagai perbuatan penguasa yang melawan hukum (onrechtmatige overheidsdaad);
Asas larangan penyalahgunaan wewenang (detournement de pouvoir), yaitu Soeharto menyalahgunakan wewenang diskresi yang diberikan kepadanya, oleh karena secara substansi kebijakan diskresi tersebut dipergunakan untuk tujuan yang bertentangan dengan atau menyimpang dari yang apa-apa yang dimaksudkan oleh undang-undang yaitu memperkaya diri sendiri, keluarga dan kroninya;
Asas larangan melakukan diskriminasi hukum, dalam kasus Proyek Mobil Nasional ini Soeharto dinilai bahwa tidak mampu untuk berpikir, mempertimbangkan segala sesuatunya, dan melakukan evaluasi sedemikian rupa sehingga memperlakukan anggota masyarakat lain (dalam hal ini para pengusaha) secara sama dan sebanding. Dalam penunjukan kepada PT. Timor Putra Nasional yang nota-bene merupakan milik anak dan kroni-kroninya sendiri, maka secara jelas ia telah melakukan tindakan pandang bulu, pilih kasih. Padahal Soeharto sangat mengetahui bahwa tindakan-tindakan seperti ini sangat terlarang, karena merusak tujuan dari hukum obyektif, sehingga pada akhirnya akan merongrong hukum dan wibawa negara dengan timbulnya suatu kesan bahwa negara adalah milik dari rakyat golongan tertentu saja.
Penutup
Demikian secara singkat kami uraikan makalah tentang penyalahgunaan diskresi pada kasus Proyek Mobil Nasional yang dihubungkan dengan asas-asas hukum yang harus dipenuhi bagi pembuatan suatu kebijakan dan asas-asas mengenai penyelenggaraan pemerintahan yang baik. Bilamana asas-asas hukum tersebut tidak dijunjung tinggi, maka bonafiditas dan kebersihan suatu pemerintahan tidak akan tercapai, dan keputusan-keputusannya serta tindakan-tindakannya tidak akan mempunyai wibawa serta efek yang diharapkan.
Bogor, 3 Juni 2003
 Atmosudirdjo, Prajudi, Hukum Administrasi Negara, Ghalia Indonesia, 1988, hal. 13
 Ibid, hal. 87
 Ibid, hal. 87
 Siagian, Sondang P., Patologi Birokrasi-Analisis, Identifikasi dan Terapinya, Ghalia Indonesia, hal. 1






ARTIKEL 3
PENERAPAN ASAS DISKRESI DALAM PEMBUATAN KEPUTUSAN TATA USAHA NEGARA
Asas Diskresi
1. Pengertian Asas Diskresi
Sebelum membahas lebih jauh mengenai diskresi, terlebih dahulu perlu dipahami apa yang dimaksud dengan diskresi itu sendiri. Banyak pakar hukum yang memberikan definisi asas diskresi, menurut Saut P. Panjaitan, diskresi (pouvoir discretionnaire, Perancis) ataupun Freies Ermessen (Jerman) merupakan suatu bentuk penyimpangan terhadap asas legalitas dalam pengertian wet matigheid van bestuur, jadi merupakan ”kekecualian” dari asas legalitas. Menurut Prof. Benyamin, diskresi didefinisikan sebagai kebebasan pejabat mengambil keputusan menurut pertimbangannya sendiri. Dengan demikian, menurutnya setiap pejabat publik memiliki kewenangan diskresi. Selanjutnya Gayus T. Lumbuun mendefinisikan diskresi sebagai berikut:
“Diskresi adalah kebijakan dari pejabat negara dari pusat sampai daerah yang intinya membolehkan pejabat publik melakukan sebuah kebijakan yang melanggar dengan undang-undang, dengan tiga syarat. Yakni, demi kepentingan umum, masih dalam batas wilayah kewenangannya, dan tidak melanggar Azas-azas Umum Pemerintahan yang Baik (AUPB).”
Mengenai definisi tersebut diatas, selanjutnya Gayus T. Lumbuun menjelaskan bahwa secara hukum mungkin orang yang menggunakan asas diskresi tersebut melanggar, tetapi secara azas ia tidak melanggar kepentingan umum dan itu merupkan instant decision (tanpa rencana) dan itu bukan pelanggaran tindak pidana. Sedangkan definisi diskresi menurut Sjachran Basah seperti dikutip oleh Patuan Sinaga, adalah:
”…, tujuan kehidupan bernegara yang harus dicapai…, melibatkan administrasi negara di dalam melaksanakan tugas-tugas servis publiknya yang sangat kompleks, luas lingkupnya, dan memasuki semua sektor kehidupan. Dalam hal administrasi negara memiliki keleluasaan dalam menentukan kebijakan-kebijakan walaupun demikian sikap tindaknya itu haruslah dapat dipertanggungjawabkan baik secara moral maupun hukum”.
Berdasarkan definisi yang diberikan oleh Syachran Basah tersebut, tersimpulkan bahwa unsur-unsur yang harus dipenuhi oleh suatu diskresi adalah:
a. Ada karena adanya tugas-tugas public service yang diemban oleh administratur negara;
b. Dalam menjalankan tugas tersebut, para administratur negara diberikan keleluasaan dalam menentukan kebijakan-kebijakan;
c. Kebijakan-kebijakan tersebut dapat dipertanggungjawabkan baik secara moral maupun hukum.
Dengan demikian diskresi muncul karena adanya tujuan kehidupan bernegara yang harus dicapai, tujuan bernegara dari faham negara kesejahteraan adalah untuk menciptakan kesejahteraan rakyat. Tidak dapat dipungkiri bahwa negara Indonesia-pun merupakan bentuk negara kesejahteraan modern yang tercermin dalam pembukaan UUD 1945. Dalam paragraf keempat dari pembukaan UUD 1945 tersebut tergambarkan secara tegas tujuan bernegara yang hendak dicapai. Untuk mencapai tujuan bernegara tersebut maka pemerintah berkewajiaban memperhatikan dan memaksimalkan upaya keamanan sosial dalam arti seluas-luasnya. Hal tersebut mengakibatkan pemerintah harus aktif berperan mencampuri bidang kehidupan sosial-ekonomi masyarakat (public service) yang mengakibatkan administrasi negara tidak boleh menolak untuk mengambil keputusan ataupun bertindak dengan dalih ketiadaan peraturan perundang-undangan (rechtsvacuum). Oleh karena itu untuk adanya keleluasaan bergerak, diberikan kepada administrasi negara (pemerintah) suatu kebebasan bertindak yang seringkali disebut fries ermessen (Jerman) ataupun pouvoir discretionnaire (Perancis).
2. Batas Toleransi Diskresi
Kebebasan bertindak sudah tentu akan menimbulkan kompleksitas masalah karena sifatnya menyimpangi asas legalitas dalam arti sifat ”pengecualian” jenis ini berpeluang lebih besar untuk menimbulkan kerugian kepada warga masyarakat. Oleh karena itu terhadap diskresi perlu ditetapkan adanya batas toleransi. Batasan toleransi dari diskresi ini dapat disimpulkan dari pemahaman yang diberikan oleh Sjahran Basah sebelumnya, yaitu adanya kebebasan atau keleluasaan administrasi negara untuk bertindak atas inisiatif sendiri; untuk menyelesaikan persoalan-persoalan yang mendesak yang belum ada aturannya untuk itu; tidak boleh mengakibatkan kerugian kepada masyarakat, harus dapat dipertanggungjawabkan secara hukum dan juga secara moral.
Jika kita berbicara mengenai pertanggungjawaban, maka diskresi akan terkait dengan permasalahan subyek yang memiliki kewenangan membuat diskresi, maka subyek yang berwenang untuk membuat suatu diskresi adalah administrasi negara dalam pengertian sempit, yaitu eksekutif. Argumentum yang dikedepankan sehubungan dengan hal ini adalah bahwa eksekutiflah yang lebih banyak bersentuhan dengan masalah pelayanan publik oleh karena itu diskresi hanya ada di lingkungan pemerintahan (eksekutif). Bentuk-bentuk sederhana dari keputusan administrasi di luar peraturan perundang-undangan yang dapat dilihat dalam contoh kehidupan sehari-hari adalah memo yang dikeluarkan oleh pejabat, pengumuman, surat keputusan (SK), surat penetapan, dan lain-lain.
Menurut Prof. Muchsan, pelaksanaan diskresi oleh aparat pemerintah (eksekutif) dibatasi oleh 4 (empat) hal, yaitu:
a. Apabila terjadi kekosongan hukum;
b. Adanya kebebasan interprestasi;
c. Adanya delegasi perundang-undangan;
d. Demi pemenuhan kepentingan umum.
Selanjutnya mengenai apakah diskresi perlu diatur atau dibatasi Pakar Hukum Tata Negara Universitas Indonesia, Prof. Bintan R. Saragih berpendapat bahwa diskresi tidak perlu diatur atau dibatasi karena sudah ada pertanggungjawabannya sendiri baik secara moral maupun hukum. Ditambahkan lagi oleh Prof. Bintan R. Saragih, bahwa pengaturan mengenai diskresi pejabat hanya lazim digunakan pada sistem parlementer, sementara sistem presidensial lebih menggunakan kebiasaan.

Penerapan Asas Diskresi Dalam Pembuatan Keputusan Tata Usaha Negara
Keputusan Tata Usaha Negara, disamping keputusan pelaksanaan (ececutive dececion atau gebonden beschikking) juga ada yang disebut dengan keputusan bebas (discretionary decision atau Vrije beschikking). Keputusan bebas ini biasa kita kenal dengan istilah asas diskresi atau freis ermessen. Aparat pemerintah (eksekutif) dalam pelaksanaan fungsinya (struktural maupun fungsional) dapat melakukan suatu tindakan berupa membuat suatu keputusan (beschikking) meskipun hal tersebut belum diatur secara tegas atau bertentangan dengan undang-undang.
Menurut Prof. Muchsan, asas diskresi harus berlandaskan pada 2 (dua) hal yaitu Landasan Yuridis dan Kebijakan. Kebijakan disini dibagi menjadi dua kategori, pertama kebijakan yang bersifat mutlak (absolut) yang kedua yaitu kebijakan yang bersifat tidak mutlak (relatif), hal ini dapat terjadi karena hukumnya tidak jelas.
Berikut ini penulis memberikan contoh diskresi positif yang dilakukan oleh aparat pemerintah:
“Di sebuah perempatan, kondisi jalanan macet, arus dari arah A terlalu padat sementara arah sebaliknya (arus B) lengang. Polisi kemudian memberi instruksi kepada pengendara dari arus A untuk terus berjalan walaupun lampu lalu lintas berwarna merah.”
Jika kita melihat contoh diatas, maka diskresi tetap dapat digunakan dengan tujuan untuk menciptakan kesejahteraan rakyat. Untuk mencapai tujuan bernegara tersebut maka pemerintah berkewajiaban memperhatikan dan memaksimalkan upaya keamanan sosial dalam arti seluas-luasnya. Hal tersebut mengakibatkan pemerintah harus aktif berperan mencampuri bidang kehidupan sosial-ekonomi masyarakat (public service) yang mengakibatkan administrasi negara tidak boleh menolak untuk mengambil keputusan ataupun bertindak dengan dalih ketiadaan peraturan perundang-undangan (rechtsvacuum). Oleh karena itu untuk adanya keleluasaan bergerak, diberikan kepada administrasi negara (pemerintah) suatu kebebasan bertindak yang seringkali disebut fries ermessen (Jerman) ataupun pouvoir discretionnaire (Perancis).
Literatur:
1. Hardjon, Philipus M, Pengantar Hukum Administrasi Indonesia, Gadjah Mada University Press, Yogyakarta, 1997.
2. Marbun, SF. ed, Pokok-pokok Pemikiran Hukum Administrasi Negara, UII Press, Yogyakarta, 2001.
3. Diskresi Pejabat Sulit Dicari Batasannya, http://www.hukumonline.com, diakses tanggal 11 maret 2008.
4. Gayus T. Lumbuun, Pro Kontra Rencana Pembuatan Peraturan untuk Melindungi Pejabat Publik, http://www.hukumonline.com, diakses tanggal 16 maret 2008.
5. Undang Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945.
6. Undang-undang Nomor 5 Tahun 1986 tentang Peradilan Tata Usaha Negara.






ARTIKEL 4
A. Pengertian Instrumen Pemerintahan
Instrumen pemerintahan adalah alat-alat atau sarana-sarana yang digunakan oleh pemerintahan dan administrasi negara dalam melaksanakan tugas-tugasnya. Berkenaan dengan struktur norma hukum administrasi negara ini, H. D van Wijk/Willem Konijnenbelt mengatakan bahwa hukum material mengatur perbuatan manusia. Peraturan, norma didalam hukum administrasi negara memiliki struktur yang berbeda dibandingkan dengan struktur norma hukum perdata dan pidana. Menurut Indroharto, dalam suasana hukum tata negara itu kita menghadapi bertingkat – tingkatnya norma – norma hukum yang harus kita perhatikan. Lebih lanjut Indroharto menyebutkan bahwa keseluruhan hukum tata usaha negara dalam masyarakat itu memiliki struktur bertingkat dari yang sangat umum dan yang sampai pada norma yang paling individual dan konkret. Kemudian pembentukan norma – norma hukum tata usaha negara dalam masyarakat itu tidak hanya dilakukan oleh pembuat undang – undang dan badan – badan peradilan saja melainkan juga oleh aparat pemerintah yang menjabat sebagai tata usaha negara.
Macam – macam sifat norma hukum :
1.   Norma umum abstrak misalnya undang – undang
2.   Norma individual konkret misalnya keputusan tata usaha negara.
3.   Norma umum konkret misalnya rambu – rambu lalu lintas.
4.   Norma individual abstrak misalnya izin gangguan
B. Peraturan Perundang – undangan
Istilah perundang – undangan secar teoritis ada 2 :
1.   Perundang-undangan merupakan proses pembentukan/membentuk peraturan-peraturan negara, baik di tingkat pusat maupun tingkat daerah.
2.   Perundang-undangan adalah segala peraturan negara, yang merupakan hasil pembentukan peraturan-peraturan, baik di tingkat pusat maupun tingkat daerah
Ciri-ciri peraturan perundang-undangan :
1.     Peraturan perundang-undangan bersifat umum dan komprehensif.
2.     Peraturan perundang undangan bersifat universal.
3.     Memiliki kekuatan untuk mengoreksi dan memperbaiki dirinya sendiri.
Ciri – ciri unsure yang bersifat umum-abstrak :
1.     Tijd atau waktu
2.     Plaats atau tempat
3.     Pesoon atau orang
4.     Rachtsfeit atau fakta hukum
Berbagai peraturan perundang – undangan dan ketentuan – ketentuan dibuat oleh organ eksekutif beserta perangkat – perangkatnya. Dalam praktik, diakui bahwa organ legislative tidak memiliki instrument pelaksana, waktu, dan sumber daya yang memadai untuk merumuskan secara detail berbagai hal yang berkenaan dengan undang – undang.
Bagir Manan menyebutkan ketidakmungkinan meniadakan kewenangan eksekutif untuk membentuk perundang – undangan sebagi berikut :
1.     Paham pembagian kekuasaan yang lebih menekankan pada perbedaan fungsi daripada pemisahan organ terdapat dalam ajaran pemisahan kekuasaan.
2.     Paham yang memberikan kekuasaan pada negara atau pemerintah untuk mencampuri peri kehidupan masyarakat, baik sebagai negara kekuasaan atau negara kesejahteraan.
3.     Untuk menunjang perubahan masyarakat yang berjalan semakin cepat dan kompleks diperlukan percepatan pembentukan hukum.
4.     Berkembangnya berbagai jenis peraturan perundang – undangan.
Ketika menghadapi peristiwa konkret, norma yang bersifat umum-abstrak tersebut membutuhkan instrument yuridis yang bersifat konkret-individual. Oleh karena itu, dalam kepustakaan hukum administrasi negara terdapat istilah langkah mundur pembuat undang – undang. Menurut Indroharto langkah mundur ini ada 3 sebab yaitu :
1.     Keseluruhan hukum tata usaha negara itu sedemikian luasnya sehingga tidak mungkin bagi pembuat undang – undang untuk mengatur seluruhnya dalam undang – undang formal.
2.     Norma – norma hukum tata usaha negara itu harus selalu disesuaikan dengan tiap perubahan – perubahan keadaan yang terjadi sehubungan dengan kemajuan perkembangan teknologi yang tidak mungkin selalu diikuti oleh pembuat undang – undang dengan mengaturnya dalam suatu UU formal.
3.     Di samping itu, tiap kali diperlukan pengaturan lebih lanjut hal itu selalu berkaitan dengan penilaian – penilaian dari segi teknis yang sangat mendetail sehingga tidak sewajarnya harus diminta pembuat undang – undang yang harus mengaturnya.
C. Ketetapan Tata Usaha Negara
1.     Pengertian Ketetapan
Ketetapan tata usaha diperkenalkan pertama kali oleh Otto Meyer dengan istilah verwaltungsakt. Kemudian, di Negara Belanda dikenal dengan nama beschikking oleh van Vollenhoven dan C. W. van der Port. Pengertian ini hanya dibatasi dalam pengertian yuridis, khususnya HAN. Berikut ini beberapa definisi tentang ketetapan (beschikking) :
a.      Ketetapan adalah pernyataan kehendak dari organ pemerintah untuk (melaksanakan) hul khusus, ditujukan untuk menciptakan hubungan hukum yang ada.
b.     Ketetapan adalah suatu pernyatan kehendak yang disebabkan oleh surat permohonan yang diajukan, atau setidak-tidaknya keinginan atau keputusan yang dinyatakan.
c.      Beschikking adalah keputusan tertulis dari administrasi Negara mempunyai akibat hukum.
d.     Beschikking adalah perbuatan hukum publik bersegi satu (yang dilakukan oleh alat-alat pemerintahan berdasarkan suatu kekuasaan istimewa).
e.      Beschikking adalah suatu tindakan hukum yang bersifat sepihak dalam bidang pemerintahan yang dilakukan oleh suatu badan pemerintah berdasarkan wewenang yang luar biasa.
2.     Unsur-unsur Ketetapan
a.      Pernyataan Kehendak Sepihak secara Tertulis
Berdasarkan penjelasan Pasal 1 Angka 3 UU No. 5 Tahun 1986, istilah penetapan tertulis menunjuk pada isi dan bukan pada bentuk keputusan yang dikeluarkan oleh badan atau pejabat TUN. Yang di syaratkan tertulis bukan formatnya seperti surat keputusan pengangkatan dan sebagainya yang diharuskan untuk kemudahan segi pembuktian. Oleh karena itu, memo atau nota dapat memenuhi syarat tertulis dan akan mendapat keputusan badan atau pejabat TUN menurut undang-undang ini apabila sudah jelas :
  • Badan atau pejabat TUN yang mengeluarkannya.
  • Maksud serta mengenai hal apa saja isi tulisan itu.
  • Kepada siapa tulisan itu ditujukan dan apa yang ditetapkan di dalamnya.
b.     Dikeluarkan oleh pemerintah
Keputusan dan ketetapan merupakan fenomena kenegaraan dan pemerintahan. Hampir semua organ-organnya berwenang untuk mengeluarkan ketetapan atau keputusan. Ketetapan dikeluarkan oleh pemerintah selaku administrasi negara. Beragamnya lembaga atau organ pemerintahan dan yang dipersamakan dengan organ pemerintahan menunjukan bahwa pengertian badan atau pejabat TUN memiliki cakupan luas. Hal ini berarti luas pula pihak-pihak yang dapat diberikan wewenang pemerintah untuk membuat dan mengeluarkan ketetapan.
c.      Berdasarkan Peraturan Perundang-undangan yang Berlaku
Pembuatan dan penerbitan ketetapan harus didasarkan pada peraturan perundang-undangan yang berlaku atau didasarkan pada wewenang pemerintahan yang diberikan oleh peraturan perundang-undangan. Tanpa dasar tersebut pemerintah atau TUN tidak dapat membuat dan menerbitkan ketetapan atau membuat ketetapan menjadi tidak sah. Kewenangan itu dapat diperoleh organ pemerintah melalui atribusi, delegasi, dan mandat.
d.     Bersifat Konkret, Individual, dan Final
Berdasarkan Pasal 1 angka 3 UU No. 5 Tahun 1986, ketetapan memiliki sifat konkret, individual, dan final. Konkret berarti obyek yang diputuskan dalam KTUN itu tidak abstrak, tetapi berwujud, tertentu atau dapat ditentukan. Individual artinya KTUN itu tidak ditujukan untuk umum, tetapi tertentu baik alamat maupun hal yang dituju. Final maksudnya sudah definitif sehingga dapat menimbulkan akibat hukum. Ketetapan yang masih memerlukan persetujuan instansi atasan atau instansi lain belum bersifat final sehingga belum dapat menimbulkan suatu hak atau kewajiban pada pihak yang bersangkutan.
e.      Menimbulkan Akibat Hukum
Tindakan hukum pemerintah merupakan tindakan hukum yang dilakukan oleh organ pemerintah untuk menimbulkan akibat-akibat hukumtertentu khususnya di bidang pemerintahan atau administrasi negara. Meskipun pemerintah dapat melakukan tindakan hukum privat, dalam hal ini hanya dibatasi pada tindakan pemerintah yang bersifat publik. Tindakan hukum ini terbagi dalam dua jenis, yaitu tindakan hukum publik yang bersifat sepihak (eenzijdig) dan dua pihak atau lebih (meerzijdig). Berdasarkan paparan tersebut tampak bahwa ketetapan merupakan instrumen yang digunakan oleh organ pemerintah dalam bidang publik dan digunakan untuk menimbulkan akibat-akibat hukum tertentu.
f.      Seseorang atau Badan Hukum Perdata
Subyek hukum terdiri dari manusia dan badan hukum untuk mendukung hak-hak dan kewajiban. Berdasarkan hukum keperdataan, seseorang atau badan hukum yang dinyatakan tidak mampu seperti orang yang berada dalam pengampunan atau perusahaan yang dinyatakan pailit tidak dapat dikualifikasi sebagai subyek hukum ini.
3.     Macam-macam Ketetapan
a.      Ketetapan Deklaratoir dan Ketetapan Konstitutif
Ketetapan deklaratoir adalah ketetapan dimana untuk menetapkan mengikatnya suatu hubungan hukum atau ketetapan itu maksudnya mengakui suatu hak yang sudah ada. Sedangkan, ketetapan konstitutif adalah ketetapan yang melahirkan atau menghapus suatu hubungan hukum atau ketetapan itu menimbulkan hak baru yang tidak dipunyai sebelumnya. Ketetapan konstitutif ini dapat berupa :
  • Ketetapan-ketetapan yang meletakkan kewajiban untuk melakukan sesuatu, tidak melakukan sesuatu, atau memperkenalkan sesuatu.
  • Ketetapan yang memberikan status pada seseorang, lembaga, atau perusahaan. Oleh karena itu, seseorang atau perusahaan itu dapat menerapkan aturan hukum tertentu.
  • Ketetapan yang meletakkan prestasi atau harapan pada perbuatan pemerintah.
  • Ketetapan yang mengizinkan sesuatu yang sebelumnya tidak diizinkan.
  • Ketetapan yang menyetujui atau membatalkan berlakunya ketetapan organ yang lebih rendah.
b.     Ketetapan yang Menguntungkan dan yang Memberi Beban
Ketetapan bersifat menguntungkan artinya ketetapan itu memberikan hak-hak atau kemungkinan untuk memperoleh sesuatu yang tanpa adanya ketetapan itu tidak akan ada atau bila ketetapan itu memberikan keringanan beban yang ada atau mungkin ada. Sementara itu, ketetapan yang memberi beban adalah ketetapan yang meletakkan kewajiban yang sebelumnya tidak ada atau mengenai penolakkan terhadap permohonan untuk memperoleh keinginan.
c.      Ketetapan Eenmalig dan Ketetapan yang Permanen
Ketetapan eenmalig adalah ketetapan yang hanya berlaku sekali atau ketetapan kilat (vluctige beschikking). Sedangkan, ketetapan permanen adalah ketetapan yang memiliki masa berlaku yang relatif lama.
d.     Ketetapan yang Bebas dan yang Terikat
Ketetapan bebas adalah ketetapan yang didasarkan kewenangan bebas (vrije beveogdheid) atau kebebasan bertindak pejabat atau pejabat TUN. Sedangkan, ketetapan terikat adalah ketetapan yang didasarkan kepada kewenangan pemerintah yang bersifat terikat (gebonden beveogdheid).
e.      Ketetapan Positif dan Negatif
Ketetapan positif adalah ketetapan yang menimbulkan perubahan bagi yang dikenai. Terbagi dari lima golongan, yaitu :
  • Keputusan yang pada umumnya melahirkan keadaan baru.
  • Keputusan yang melahirkan keadaan hukum baru bagi obyek tertentu
  • Keputusan yang menyebabkan berdirinya atau bubarnya badan hukum.
  • Keputusan yang membebankan kewajiban baru kepada seseorang atau beberapa orang (perintah).
  • Keputusan yang memberikan hak baru kepada seseorang atau beberapa orang (keputusan yang menguntungkan.
Sedangkan, ketetapan negatif adalah ketetapan yang tidak menimbulkan perubahan keadaan hukum yang telah ada. Dapat berbentuk pernyataan tidak berkuasa (onbevoegd verklaring), pernyataan tidak diterima (nietontvankelijk verklaring), atau penolakan (afwijzing).
f.      Ketetapan Perorangan dan Kebendaan
Ketetapan perorangan adalah ketetapan yang diterbitkan berdasarkan kualitas pribadi orang tertentu atau berkaitan dengan orang. Sedangkan, ketetapan kebendaan adalah keputusan yang diterbitkan atas dasar kualitas kebendaan atau menyangkut kebendaan.
4.     Syarat-syarat Pembuatan Ketetapan
a.      Syarat material :
  • Organ pemerintah yang membuat ketetapan harus berwenang.
  • Ketetapan tidak boleh mengandung kekurangan-kekurangan yuridis.
  • Ketetapan harus berdasarkan suatu keadaan tertentu.
  • Ketetapan harus dapat dilaksanakan tanpa melanggar peraturan lain, serta isi dan tujuannya sesuai dengan peraturan dasar.
b.     Syarat formal :
  • Syarat yang ditentukan berhubungan dengan persiapan dibuatnya ketetapan dan berhubungan dengan cara dibuatnya ketetapan harus dipenuhi.
  • Ketetapan harus diberi bentuk yang telah ditentukan dalam peraturan perundang-undangan yang menjadi dasar dikeluarkannya ketetapan itu.
  • Syarat-syarat berhubungan dengan pelaksanaan ketetapan itu harus dipenuhi.
  • Jangka waktu harus ditentukan.
Ketetapan itu sah menurut hukum apabila kedua syarat tadi dapat dipenuhi, artinya dapat diterima sebagai suatu bagian dari tata tertin hukum yang ada baik secara formal dan material. Apabila ada kekurangan maka ketetapan itu menjadi tidak sah.
Ketetapan yang sah dengan sendirinya akan memiliki kekuatan hukum formal dan kekuatan hukum material. Selain itu, juga akan melahirkan prinsip praduga rechmatig. Asas ini berkaitan erat dengan asas kepastian hukum (rechtszekerheid) yang terdapat dalam asas-asas umum pemerintahan yang layak (AAUPL). Meskipun asas praduga rechmatig ini penting dalam melandasi setiap ketetapan dengan berbagai konsekuensi yang dilahirkan, asas ini tidak berarti mematikan sama sekali kemungkinan perubahan, pencabutan, atau penundaan ketetapan TUN yang dapat dilakukan dengan alasan tertentu.
D. Peraturan Kebijaksanaan
1.     Freies Ermessen
Freies Ermessen berarti orang yang memiliki kebebasan untuk menilai, menduga dan mempertimbangkan sesuatu.
Syarat-syarat Freies Ermessen menurut Sjachran Basah :
a.   Ditujukan untuk menjalankan tugas – tugas servis public,
b.   Merupakan sikap tindak yang aktif dari administrasi negara,
c.   Sikap tindak itu dimungkinkan oleh hukum,
d.   Sikap tindak itu diambil atas inisiatif sendiri,
e.   Sikap tindak itu dimaksudkan untuk menyelesaikan persoalan – persoalan penting yang timbul secara tiba – tiba,
f.    Sikap tindak itu dapat dipertanggungjawabkan baik secara moral kepada Tuhan Yang Maha Esa maupun secara hukum.
Di dalam praktek penyelenggaraan pemerintahan, freies ermessen dilakukan oleh administrasi negara dalam hal – hal sebagai berikut :
1.   Belum ada peraturan perundang – undangan yang mengatur tentang penyelesaian in konkrito terhadap suatu masalah tertentu, padahal masalah tersebut menuntut penyelesaian yang segera.
2.   Peraturan perundang – undangan yang menjadi dasar berbuat aparat pemerintah memberikan kebebasan sepenuhnya.
3.   Adanya delegasi perundang – undangan, maksudnya aparat pemerintah diberi kekuasaan untuk mengatur sendiri, yang sebenarnya kekuasaan itu merupakan kekuasaan aparat yang lebih tinggi tingkatannya.
2.     Pengertian, Ciri-ciri, Fungsi, dan Penormaan Peraturan Kebijaksanaan
a.      Pengetian peraturan kebijaksanaan
Di dalam penyelenggaraan tugas-tugas administrasi negara, pemerintah banyak mengeluarkan kebijaksanaan yang dituangkan dalam berbagi bentuk seperti garis-garis kebijaksanaan, kebijaksanaan, peraturan-peraturan, pedoman-pedoman, petunjuk-petunjuk, surat edaran, resolusi-resolusi, instruksi-instruksi, nota kebijaksanaan, peraturan-peraturan menteri, keputusan-keputusan, dan pengumuman-pengumuman.
b.     Ciri – ciri Peraturan Kebijaksanaan
Ciri-ciri peraturan kebijaksanaan menurut J.H. van Kreveld adalah :
1.   Peraturan itu langsung atau tidak langsung, tidak didasarkan pada ketentuan undang – undang formal atau UUD yang memberikan kewenangan mengatur, dengan kata lain, peratran itu tidak ditemukan dasarnya dalam undang – undang.
2.   Peraturan itu, tidak tertulis dan muncul melalui serangkaian keputusan – keputusan instansi pemerintahan dalam melaksankan kewenangan pemerintahan yang bebas terhadap warga negara, atau ditetapkan secara tertulis oleh instansi pemerintahan tersebut.
3.   Peraturan itu memberikan petunjuk secara umum, dengan kata lain tanpa pernyataan dari individu warga negar mengenai bagaimana instansi pemerintahan melaksanakan kewenangan pemerintahannya yang bebas terhadap setiap individu warga negara yang berada dalam situasi yang dirumuskan dalam peraturan itu.
Unsur – unsur persamaan antara peraturan perundang – undangan dengan peraturan kebijaksanaan menurut A. Hamid Attamimi :
1.   Aturan yang berlaku umum
2.   Peraturan yang berlaku ‘ke luar’
3.   Kewenangan pengaturan yang bersifat umum atau public
Sedangkan perbedaannya menurut A. Hamid Attamimi :
1.   Pembentukan peraturan perundang – undangan merupakan fungsi negara.
2.   Fungsi pembentukan peraturan kebijaksanaan ada pada pemerintah dalam arti sempit (eksekutif).
3.   Materi muatan perundang – undangan berbeda dengan materi muatan peraturan kebijaksanaan.
4.   Sanksi dalam peraturan perundang – undangan dan pada peraturan kebijaksanaan.
c.      Fungsi dan Penormaan Peraturan Kebijaksanaan
Menurut Marcus Lukman, peraturan kebijaksanaan dapat difungsikan secara tepat guna dan berdaya guna, yang berarti :
1.   Tepat guna dan berdaya guna sebagai sarana pengaturan yang melengkapi, menyempurnakan, dan mengisi kekurangan – kekurangan yang ada pada peraturan perundang – undangan.
2.   Tepat guna dan berdaya guna sebagai sarana pengaturan bagi keadaan vakum peraturan perundang – undangan.
3.   Tepat guna dan berdaya guna sebagai sarana pengaturan bagi kepentingan – kepentingan yang belum terakomodasi secara patut, layak, benar, dan adil dalam peraturan perundangan.
4.   Tepat guna dan berdaya guna sebagaisarana pengaturan untuk mengatasi kondisi peraturan perundang – undangan yang sudah ketinggalan jaman.
5.   Tepat guna dan berdaya guna bagi kelancaran pelaksanaan tugas dan fungsi administrasi dibidang pemerintahan dan pembangunan yang bersifat cepat berubah atau memerlukan pemabruan sesuai dengan situasi dan kondisi yang dihadapi.
Menurut Indroharto, pembuatan keijaksanaan harus memperhatikan hal sebagai berikut :
1.   Ia tidak boleh bertentangan dengan peraturan dasar yang mengandung wewenang diskresioner yang dijabarkan itu.
2.   Ia tidak boleh nyata-nyata bertentangan dengan nalar yang sehat.
3.   Ia harus dipersiapkan dengan cermat, semua kepentingan, keadaan-keadaan serta alternatif-alternatif yang ada perlu dipertimbangkan.
4.   Isi dari kebijaksanaan harus memnerikan kejelasan yang cukup mengenai hak-hak dan kewajiban-kewajiban dari warga yang terkena peraturan tersebut.
5.   Tujuan-tujuan dan dasar- dasar pertimbangan mengenai kebijaksanaan yang akan ditempuh harus jelas.
6.   Ia harus memenuhi syarat kepastian hukum material.
Sementara itu, dalam penerapan atau penggunaan peraturan kebijaksanaan harus memperhatikan hal – hal yang diantaranya :
1.   Harus sesuai dan serasi dengantujuan undang – undang yang memberikan ruang kebebasan bertindak.
2.   Serasi dengan asas – asas hukum umum yang berlaku.
3.   Serasi dan tepat guna dengan tujuan yang hendak dicapai.
E. Rencana – rencana
1.     Pengertian Rencana
Rencana merupakan bagian tak terelakkan dalam organisasi sebagai tahap awal pencapaian suatu tujuan. Berdasarkan hukum administrasi negara, rencana merupakan bagian dari tindakan hukum pemerintahan, suatu tindakan yang dimaksudkan untuk menimbulkan akibat – akibat hukum. Menurut P. de Haan dan kawan – kawan konsep perencanaan pemerintah dalam arti luas didefinisikan sebagai persiapan dan pelaksanaan yang sistematis dan terkoordinasi mengenai keputusan – keputusan kebijaksanaan yang didasarkan pada suatu rencana kerja yang terkait dengan tujuan – tujuan dan cara – cara pelaksanaannya. Perencanaan terdiri dari 3 kategori :
a.   Perencanaan informative.
b.   Perencanaan indikatif
c.   Perencanaan operasional atau normative.
2.   Unsur – unsur Rencana
a.   Schiftelijke Presentatie (Gambaran Tertulis)
b.   Besluit of Handeling (Keputusan atau Tindakan)
c.   Bestuurorgaan (Organ Pemerintahan)
d.   Op de Toekomst Gericht (Ditujukan pada Masa yang Akan Datang)
e.   Planelemanten (Elemen – elemen Rencana)
f.    Ongelijksoortig Karakter (Memiliki Sifat yang Tidak Sejenis, Beragam)
g.   Samenhang (Keterkaitan)
h.   Al dan Niet voor een Bepaalde Duur (Untuk Waktu Tertentu)
3.     Karakter Hukum Rencana
F.A.M. Stroink dan J.G. Steenbeek mengemukakan 4 pendapat tentang sifat hukum rencana :
a. Rencana dalah ketetapan atau kumpulan dari berbagai ketetapan.
b. Rencana adalah sebagian dari kumpulan ketetapan – ketetapan, sebagian peraturan, peta dengan penjelasan adalah kumpulan keputusan – keputusan, penggunaan peraturan memliki sifat peraturan.
c. Rencana adalah bentuk hukum tersendiri.
d. Rencana adalah peraturan perundang-undangan.
F. Perizinan
1.     Pengertian Perizinan
Sangat sukar membuat definisi untuk menyatakan penertian dari perizinan itu. Hal ini disebabkan karena antara para pakar tidak terdapat persesuaian paham, masing – masing melihat dari sisi yang berlainan terhadap objek yang didefinisikannya.
Istilah lain daripada izin adalah :
a.      Dispensasi adalah keputusan administrasi negara yang membebaskan suatu perbuatan dari kekuasaan peraturan yang menolak perbuatan tersebut.
b.     Lisensi adalah suatu izin yang memberikan hak untuk menyelenggarakan suatu perusahaan.
c.      Konsesi adalah merupakan suatu izin berhubungan dengan pekerjaan yang besar dimana kepentingan umum terlibat erat sekali sehingga sebenarnya pekerjaan itu menjadi tugas dari pemerintah tapi oleh pemerintah diberikan hak penyelenggaraan kepada konsesionaris (pemegan izin) yang bukan pejabat pemerintah.
Pengertian izin menurut kamus hukum, izin dijelaskan sebagai perkenaan dari pemerintah berdasarkan undang – undang atau peraturan pemerintah yang disyaratkan untuk perbuatan yang pada umumnya memerlukan pengawasan khusus, tetapi yang pada umumnya tidaklah dianggap sebagai hal – hal yang sama sekali tidak dikehendaki.
2.     Unsur-unsur Perizinan
a.      Instrument Yuridis
b.     Peraturan Perundang-undangan
c.      Organ Pemerintah
d.     Peristiwa Konkret
e.      Prosedur dan Persyaratan
3.     Fungsi dan Tujuan Perizinan
Keragaman dari tujuan izin :
a.      Keinginan mengarahkan aktivitas – aktivitas tertentu.
b.     Izin mencegah bahaya dari lingkungan.
c.      Keinginan melindungi objek-objek tertentu.
d.     Izin hendak membagi benda-benda yang sedikit.
e.       Izin memberikan pengarahan, dengan menyeleksi orang-orang dan aktivitas-aktivitas.
4.     Bentuk dan Isi Izin
a.      Organ yang Berwenang
b.     Yang Dialamatkan
c.      Diktrum
d.     Ketentuan-ketentuan, Pembatasan pembatasan, dan Syarat-syarat
e.      Pemberian Alasan
G. Hukum Keperdataan
1.     Instrumen  Keperdataan
Menurut Indroharto, penggunaan instrument keperdataan ini ada beberapa keuntungan, yaitu sebagai berikut :
a.      Warga masyarakat sendiri sejak dahulu sudah biasa berkecimpung dalam suasana kehidupan hukum perdata.
b.     Lembaga-lembaga keperdataan itu ternyata juga sudah terbukti kemanfaatannya dan sudah biasa merupakan bentuk-bentuk yang digunakan dalam pengaturan perundang-undangan yang luas maupun yurisprudensi.
c.      Lembaga-lembaga keperdataan demikian itu hampir dapat selalu diterapkan umtuk segala keperluan dan kebutuhan karena sifatnya yang sangat fleksibel dan jelas sebagai instrument.
d.     Lembaga – lembaga keperdataan demikian itu juga selalu dapat diterapkan karena bagi pihak – pihak yang bersangkutan memiliki kebebasan untuk menentukan sendiri isi dari perjanjian yang hendak mereka buat.
e.      Seringkali terjadi di jalur hukum public menemui jalan buntu, tetapi jalur yuridis menurut hukum perdata malah dapat member jalan keluarnya.
f.      Ketegangan yang disebabkan oleh tindakan yang selalu bersifat sepihak dari pemerintah dapat dikurangi.
g.     Berbeda dengan tindakan-tindakan yang bersifat sepihak dari pemerintah, tindakan-tindakan menurut hukum perdata ini hampir selalu dapat memberikan jaminan-jaminan kebendaan, misalnya untuk ganti rugi.
2.   Instrument Hukum Keperdataan yang Dapat Digunakan Pemerintah
Ada dua kemungkinan kedudukan pemerintah dalam menggunakan instrument hukum keperdataan tersebut :
a.   Pemerintah menggunakan instrument keperdataan sekaligus melibatkan diri dalam hubungan hukum keperdataan dengan kedudukan yang tidak berbeda dengan seseorang atau badan hukum perdata.
b.   Pemerintah menggunakan instrument hukum keprdataan tanpa menempatkan diri dalam kedudukan yang sejajar dengan seseorang atau badan hukum.
Dalam rangka menjalankan kegiatan pemerintahannya, pemerintah dapat menggunakan perjanjian, yang bentuknya antara lain sebagai berikut :
1.   Perjanjian perdata biasa
2.   Perjanjian perdata dengan syarat – syarat standar
3.   Perjanjian mengenai kewenangan publik
4.   Perjanjian mengenai kebijaksanaan pemerintahan














ARTIKEL 5
Freies ermessen adalah sebuah istilah yang digunakan dalam bidang pemerintahan, yang menurut Marcus Lukman, diartikan sebagai salah satu sarana yang memberikan ruang bergerak bagi pejabat atau badan-badan administrasi Negara untuk melakukan tindakan tanpa harus terikat sepenuhnya pada undang-undang. Kewenangan ini diberikan oleh pemerintah atas dasar fungsi pemerintah, yaitu untuk menyelenggarakan kesejahteraan umum, dan kewenangan ini merupakan konsekuensi logis dari konsep Negara hukum modern (welfare state). Namun, tentu saja kewenangan ini (freies ermessen) tidak dapat digunakan tanpa batas dan haruslah memenuhi unsur-unsur sebagai berikut:
a. Bertujuan untuk mengoptimalkan pelayanan publik
b. Merupakan tindakan aktif dari administrasi Negara
c. Dimungkinkan oleh hukum
d. Atas inisiatif sendiri
e. Bertujuan untuk penyelesaian masalah-masalah penting yang timbul secara mendadak.
f. Dapat dipertanggungjawabkan
Menurut Laica Marzuki, freies ermessen merupakan kebebasan yang diberikan kepada tata usaha Negara dalam rangka penyelenggaraan pemerintahan, sejalan dengan meningkatnya tuntutan pelayanan publik yang harus diberikan tata usaha Negara terhadap kehidupan sosial ekonomi para warga yang kian komplek. Dalam prakteknya, freies ermessen, dilakukan dalam hal-hal sebagai berikut:
a. Belum ada peraturan perundangan yang mengatur tentang penyelesaian secara konkrit terhadap suatu masalah tertentu, dimana masalah tersebut harus segera diselesaikan.
b. Peraturan perundang-undangan yang menjadi dasar berbuat aparat pemerintah memberikan kebebasan sepenuhnya.
c. Adanya delegasi perundang-undangan, yang artinya aparat pemerintah diberi kekuasaan untuk mengatur sendiri sebuah urusan, yang sebenarnya kekuasaan itu merupakan kekuasaan aparat yang lebih tinggi tingkatannya. Misalnya, pemerintah daerah bebas untuk mengelola sumber-sumber keuangan daerah asalkan merupakan sumber yang sah.
Dalam ilmu Hukum Administrasi, freies ermessen ini diberikan hanya kepada pemerintah, dan ketika freies ermessen ini diwujudkan menjadi instrument yuridis yang tertulis, maka jadilah ia sebagai peraturan kebijaksanaan.

Tidak ada komentar:

Poskan Komentar